Consultas HFN y Resoluciones TEAFNA

El capítulo VIII del título VIII de la Ley Foral 26/2016, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o de una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

Al respecto, la letra a) del número 1 del artículo 116 de la Ley Foral 26/16 considera fusión la operación por la cual:

"a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de éste, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."

Así, para supuestos como el planteado, en el ámbito mercantil, el artículo 56 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, establece los requisitos para la fusión, entre otras operaciones, de dos sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio.

En el ámbito mercantil, el artículo 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, establecen, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.

Por tanto, si el supuesto de hecho a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, y cumple lo dispuesto en el número 1 del artículo 116 de la Ley Foral 26/16, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VIII de la Ley Foral 26/16 en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.

Por otra parte, el número 2 del artículo 129 de la Ley Foral 26/16 establece que:

"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. (...)"

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o de una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 25 de la Ley Foral 26/16. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta se indica que los motivos económicos para realizar esta operación serían:

(1) Permitir que la toma de decisiones en las sociedades mercantiles que constituyen el Grupo de Empresas se realice sin diferencias de criterio, y centralizar la toma de decisiones que sean estratégicas acotándose a una única sociedad.

(2) Evitar duplicidades en la gestión y en la burocracia que supone la gestión de una sociedad mercantil, asumiendo que una de ellas ha cesado su actividad y sabiendo que el rendimiento obtenido por la venta de la rama de actividad de la absorbida quiere reinvertirse en idéntica finalidad a la aspirada por la absorbente.

(3) Cancelar por confusión la financiación otorgada entre las sociedades que participan en la operación.

(4) Planificar a largo plazo el relevo generacional, facilitando en ese momento la sucesión. Simplificar la sucesión futura de los familiares de los actuales socios y facilitar el relevo generacional.

(5) Simplificar una estructura societaria, que permita gestionar a largo plazo las nuevas inversiones inmobiliarias, liberando parte de la carga financiera que actualmente asume BBB, para asumir nuevos proyectos de inversión futuros.

Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos del número 2 del artículo 129 de la Ley Foral 26/16 en relación con la realización de la operación planteada.

El hecho de que la entidad absorbida sea una entidad inactiva y tenga créditos fiscales o bases imponibles negativas que pudieran ser objeto de compensación no invalidaría, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que la operación de fusión redunde en beneficio de las actividades resultantes de la fusión, lo que no puede apreciarse en el caso de la absorción de sociedades inactivas que no disponen de bienes susceptibles de desarrollar una explotación económica, o, en su caso, se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y, en ambos supuestos, dicha fusión no se realice en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades ni la operación proyectada tenga como finalidad preponderante conseguir una mera ventaja fiscal.

En la consulta no se proporciona información sobre estas cuestiones, así que no podemos manifestarnos al respecto.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con carácter vinculante de acuerdo con el artículo 94 de la Ley Foral General Tributaria.