Consultas HFN y Resoluciones TEAFNA

El Capítulo VIII del Título VIII de la LFIS regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.

Al respecto, la letra a) del número 2.1º. del artículo 116 de la Ley Foral 26/2016 considera escisión la operación por la cual:

"a) Una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de éste, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."

En este sentido, los artículos 59, y 63 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión total.

En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los artículos citados de la normativa mercantil, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en la Ley Foral 26/2016 para ser considerada como operación de escisión a que se refiere el artículo 116 de la Ley Foral 26/2016.

No obstante, el número 2.2º del artículo 116 de la Ley Foral 26/2016, señala que:

"En los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta de la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad."

En la consulta se establece que los socios de la entidad escindida percibirán participaciones en el capital social de las entidades beneficiarias de la escisión en proporción a su participación en aquélla, o sea el 50%, cumpliendo la regla de proporcionalidad cualitativa, por lo que no será necesario que los patrimonios segregados constituyan ramas de actividad, por lo que a la operación de escisión total proyectada podrá aplicarse el régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la Ley Foral 26/2016.

Por su parte, el número 2 del artículo 129 establece que:

"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente Capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. (...)"

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o de una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 25 de la Ley Foral 26/2016. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VIII del título VIII de la Ley Foral 26/2016.

En el escrito de consulta se indica que la escisión total persigue los siguientes objetivos:

- La salvaguarda de los inmuebles del riesgo empresarial, imposibilitando así que los riesgos puramente empresariales o del negocio se trasladen o "contaminen" a la parte inmobiliaria del patrimonio familiar y la tesorería excedentaria.

- Preparar y facilitar el relevo generacional familiar o la sucesión empresarial, ya que al existir una separación en los patrimonios se posibilita una posible futura entrada en el capital en la Sociedad beneficiaria de la actividad empresarial de inversores externos o de alguno o varios trabajadores de la compañía porque la inversión queda enfocada directamente a la explotación de la actividad económica, lo que hace garantizar el futuro del negocio.

- Permitir que los negocios, y arrendamiento de inmuebles, queden plenamente diferenciados jurídicamente y que puedan implementarse en cada compañía las políticas que cada negocio requiere y necesita de forma independiente, evitando así conflictos en la toma de decisiones y posibilitando la ejecución de políticas empresariales diferentes

- Reestructurar y reorganizar el patrimonio empresarial de la compañía.

Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el número 2 del artículo 129 de la Ley Foral 26/2016.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con carácter vinculante de acuerdo con el artículo 94 de la Ley Foral General Tributaria.