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El artículo 5.8º de la Ley Foral 13/1992, de 19 de noviembre, del Impuesto sobre Patrimonio, establece que estarán exentos de dicho impuesto:

"Uno (...)

Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:

A) Que la entidad, sea o no societaria, realice de manera efectiva una actividad empresarial o profesional y no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad empresarial o profesional cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:

1.ª Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores.

2.ª Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades empresariales o profesionales.

Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades empresariales o profesionales será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que esta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la entidad.

A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:

a) No se computarán los valores siguientes:

a') Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.

b') Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades empresariales o profesionales.

c') Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.

d') Los que otorguen, al menos, el 5 por 100 de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar las participaciones mediante la correspondiente organización de medios personales y materiales, siempre que la entidad o entidades participadas no tengan a su vez como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, en los términos señalados.

b) No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades empresariales o profesionales aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades empresariales o profesionales, y tomando como límite la suma de los beneficios obtenidos en el propio año y a lo largo de los diez años inmediatamente anteriores.

A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades empresariales o profesionales los dividendos que procedan de los valores a que se refiere la letra d'), así como las plusvalías obtenidas en las transmisiones de estas participaciones, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades empresariales o profesionales.

B) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.

C) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial o profesional a que se refiere el apartado Uno.

Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra B) anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.

Cuando una misma persona sea directamente titular de participaciones en varias entidades en las cuales concurran las condiciones establecidas en este apartado dos, el cómputo del porcentaje a que se refiere la letra C) se efectuará de forma separada para cada una de dichas entidades. A tal efecto, para la determinación del porcentaje que representa la remuneración por las funciones de dirección ejercidas en cada entidad respecto de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal del sujeto pasivo, no se incluirán los rendimientos derivados de las funciones de dirección en las otras entidades.

Se considerarán funciones de dirección, que deberán acreditarse fehacientemente mediante el correspondiente contrato o nombramiento, los cargos de Presidente o Presidenta; Director o Directora General; Gerente; Administrador o Administradora; Director o Directora de Departamento; Consejeros, Consejeras o miembros del Consejo de Administración u órgano de administración equivalente, siempre que el desempeño de cualquiera de estos cargos implique una efectiva intervención en las decisiones de la empresa.

Tres. La exención a que se refiere el apartado Dos sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en los artículos 15 y 16, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora.

A estos efectos computarán como activos necesarios aquellos a que se refiere el apartado Dos.A).b), excepto que se trate de:

a) bienes inmuebles no afectos a una actividad empresarial o profesional.

b) valores cotizados en mercados secundarios, participaciones en instituciones de inversión colectiva, y vehículos, embarcaciones y aeronaves a que se refiere el artículo 18.

No será de aplicación la exclusión prevista en esta letra a los valores cotizados en mercados secundarios a que se refiere el apartado Dos. A).a).d').

Los elementos que computen como activos necesarios por aplicación de lo dispuesto en este apartado no podrán exceder del 75 por 100 del total del activo.

Cuatro. A los efectos previstos en los apartados uno y dos, se atenderá a lo siguiente:

a) Para determinar si existe actividad empresarial o profesional o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

b) Los requisitos y condiciones para que resulte de aplicación la exención habrán de referirse al momento en el que se produzca el devengo del Impuesto.

c) Los sujetos pasivos deberán hacer constar en su declaración del Impuesto los bienes, derechos y deudas, así como su valor, correspondientes a las actividades empresariales o profesionales, del mismo modo que las participaciones y la parte del valor de las mismas que, en uno y otro caso, queden exentas.

Cinco. La exención regulada en el apartado Dos no resultará de aplicación a las participaciones en instituciones de inversión colectiva."

Procede responder a las cuestiones planteadas conforme a la normativa expuesta:

CUESTIÓN PRIMERA: en relación con el acceso a la exención, si, en la medida en que más del 60 por ciento del activo de BBB SA formase parte del coeficiente obligatorio de inversión previsto en el artículo 13.3 de la Ley 22/2014, BBB, SA EQUITY no tendría la consideración de entidad cuya actividad principal es la gestión de un patrimonio mobiliario.

Se pregunta, en primer lugar, por la consideración o no de la entidad BBB, SA como entidad cuya actividad principal es la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Como puede advertirse en lo dispuesto en el artículo 5.8ºDos de la Ley Foral del Impuesto sobre Patrimonio y desde la exclusiva perspectiva de determinar si una entidad cumple o no el requisito de la letra A), es decir, de que no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, el precepto establece que "a efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos" no se computarán aquellos valores "poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias".

En el caso de una Sociedad de Capital- Riesgo de las previstas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, no se computarían los valores incluidos en el coeficiente obligatorio de inversión que, como dice su artículo 13.3 deberá alcanzar un porcentaje mínimo del 60% de su activo computable (tal y como se define en el artículo 18) en el tipo de valores que dicho artículo y apartado detalla.

En definitiva, se cumpliría el requisito de la letra A) del artículo 5.8º.Dos de la Ley Foral del Impuesto sobre Patrimonio. BBB, SA no tendría la consideración de entidad cuya actividad principal es la gestión de un patrimonio mobiliario.

CUESTIÓN SEGUNDA: en relación con el alcance de la exención, si los valores que darán cumplimiento al coeficiente obligatorio de inversión de BBB, SA (hasta el 60% del activo) se consideran necesarios para el ejercicio de la actividad de BBB SA y, por tanto, pueden ser considerados afectos a la actividad, a los efectos del alcance de la exención, en la medida en que forman parte del objeto propio de la actividad de BBB SA.

El apartado Tres del artículo 5.8º de la Ley Foral del Impuesto sobre Patrimonio establece que "La exención a que se refiere el apartado Dos sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en los artículos 15 y 16, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora."

Por ello, cuestión distinta de la prevista en la cuestión primera anterior, es si los valores que darán cumplimiento al coeficiente obligatorio de inversión se consideran necesarios para el ejercicio de la actividad de BBB SA para determinar el alcance de la exención conforme a lo dispuesto en el artículo 5.8º.Tres de la Ley Foral del Impuesto sobre Patrimonio.

En relación con las inversiones de BBB SA integradas en el coeficiente obligatorio de inversión (a pesar de que es necesario una apreciación puntual de la necesariedad de los elementos patrimoniales para el desarrollo de la actividad de la entidad) puede entenderse que en la medida en que es un requisito legal que BBB, SA mantenga un porcentaje mínimo de su activo invertido en determinados tipos de activos y que conforman el coeficiente obligatorio de inversión, estos activos serían necesarios para el ejercicio de la actividad de BBB, SA, y computarían como tal a los efectos de determinar el alcance de la exención.

CUESTIONES TERCERA Y CUARTA: en relación con el alcance de la exención, si, en el caso de que los Estatutos o el folleto informativo previo obligatorio de BBB, SA dispusieran coeficientes de inversión más elevados que el establecido como mínimo por la Ley 22/2014, los valores que fueran adquiridos para cumplir con dicha obligación (por encima del 60% del activo hasta el mínimo fijado en los Estatutos o en el folleto informativo) se les consideraría activos necesarios para el ejercicio de la actividad de BBB, SA.

En relación con el alcance de la exención, si, en el caso de que los Estatutos o el Reglamento de Gestión de BBB, SA no dispusieran coeficientes de inversión más elevados que el establecido como mínimo por la Ley 22/2014, los valores que excediendo el coeficiente obligatorio de inversión (del mínimo del 60% al 100% del activo), sean aptos para integrar el mismo, por ser de la misma naturaleza, se podrían considerar activos necesarios para el ejercicio de la actividad de BBB, SA.

En relación con el resto de activos de BBB, SA no integrados en el coeficiente obligatorio de inversión previsto en la ley, no existe un criterio apriorístico de carácter general que permita realizar apreciaciones puntuales sobre el carácter de esa necesidad.

Dicha afirmación escapa de las facultades interpretativas en fase de consulta. Para ello, será preciso sopesar la adecuación y proporcionalidad de los elementos de que se trate al resto de los activos de la entidad, el tipo de actividad que esta desarrolla, el volumen de operaciones y demás parámetros económicos y financieros de la entidad (circunstancias cuya comprobación corresponderá a los órganos de gestión e inspección tributaria).

La apreciación puntual de la necesariedad dependerá de cada tipo de activo que se esté analizando, siendo uno de los parámetros a tener en cuenta la naturaleza de las inversiones en relación con los activos incluidos en el coeficiente obligatorio de inversión. Todo lo cual no obsta para que la valoración de la necesariedad sea una apreciación puntual caso por caso, sin que pueda establecerse un criterio genérico a priori.

CUESTIÓN QUINTA: en relación con el alcance de la exención, si, conforme el criterio puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de enero de 2022 (rec. 1563/2020), en la medida en que la tesorería disponible de BBB, SA se destine, (i) a cubrir compromisos de inversión, (ii) a efectuar nuevas inversiones dentro del objeto propio de BBB, SA y (iii) a hacer frente a los gastos ordinarios de BBB SA., la misma se podría considerar necesaria para el ejercicio de su actividad.

Del mismo modo que lo señalado en los puntos tercero y cuarto anteriores, no existe un criterio apriorístico de carácter general que permita realizar apreciaciones puntuales sobre el carácter necesario de niveles de tesorería. Dicha afirmación escapa de las facultades interpretativas en fase de consulta.

La tesorería destinada a hacer frente a compromisos de inversión, efectuar nuevas inversiones dentro del propio objeto, así como a mantener la liquidez suficiente que permita afrontar los gastos ordinarios, sí puede tener la consideración de elemento necesario para el ejercicio de la actividad. Establecer cuál es el nivel de tesorería necesario para el cumplimiento de estos tres fines es una cuestión de hecho cuya valoración corresponderá a los órganos de gestión e inspección tributaria.

En todo caso, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 5.8º Tres de la Ley Foral del Impuesto sobre Patrimonio:

"A estos efectos computarán como activos necesarios aquellos a que se refiere el apartado Dos.A).b), excepto que se trate de:

a) bienes inmuebles no afectos a una actividad empresarial o profesional.

b) valores cotizados en mercados secundarios, participaciones en instituciones de inversión colectiva, y vehículos, embarcaciones y aeronaves a que se refiere el artículo 18.

No será de aplicación la exclusión prevista en esta letra a los valores cotizados en mercados secundarios a que se refiere el apartado Dos. A).a).d').

Los elementos que computen como activos necesarios por aplicación de lo dispuesto en este apartado no podrán exceder del 75 por 100 del total del activo."

CUESTIÓN SEXTA: si, en la medida en que BBB, SA no se considera que gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario, dado que más de la mitad de sus activos vienen exigidos por una norma legal o reglamentaria (activos integrantes del coeficiente obligatorio de inversión -60%-), no debería exigírsele a BBB SA disponer de medios propios para dirigir y gestionar la participación en las entidades de capital riesgo o empresas participadas.

En relación con la figura de la sociedad gestora cuyo objeto social principal es la administración y gestión de los activos de las sociedades de capital riesgo, la Ley 22/2014, establece en el artículo 29 la posibilidad de que las sociedades de capital riesgo deleguen la gestión de sus activos en sociedades gestoras, siendo también posible, tal y como se indica en el artículo 41, que sean las propias sociedades de capital riesgo las que actúen como sociedad gestora.

Tal y como se ha indicado en la cuestión primera, en la medida en que los valores poseídos por BBB, SA en cumplimiento de obligaciones legales representan un porcentaje superior a la mitad del activo (60 por 100) , la entidad podrá calificarse como entidad que no gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario a los efectos del art 5.8.Dos.A) de la Ley Foral del Impuesto sobre Patrimonio, sin que a los efectos de la letra a`) (valores poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias)se exija el disponer de medios propios para dirigir y gestionar la participación en entidades de capital riesgo o empresas participadas.

En cambio, el artículo 5.8ºDos.A) de la Ley Foral del Impuesto sobre Patrimonio sí exige disponer de medios personales y materiales para dirigir y gestionar las participaciones cuando sea de aplicación lo previsto en la letra d´) de dicho apartado.

"a) No se computarán los valores siguientes: (...).

d') Los que otorguen, al menos, el 5 por 100 de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar las participaciones mediante la correspondiente organización de medios personales y materiales, siempre que la entidad o entidades participadas no tengan a su vez como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, en los términos señalados."

CUESTIÓN SÉPTIMA: en relación con el cumplimiento por BBB, SA desde el primer ejercicio de actividad del requisito de coeficiente mínimo de inversión, si, en el caso de que BBB, SA cumpliera desde el primer ejercicio de su actividad con el requisito de coeficiente mínimo de inversión del 60 por ciento, sin encontrarse en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 17 de la Ley 22/2014, si los activos señalados como necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial de BBB, SA tendrían dicha consideración desde el ejercicio social de su constitución.

El artículo 17 de la Ley 22/2014 regula los supuestos de incumplimiento temporal de los límites establecidos en las inversiones. En la medida en que la BBB, SA no se encuentre en ninguno de estos supuestos de incumplimiento, sino que, desde el primer ejercicio de su actividad cumpla con el requisito del coeficiente mínimo de inversión del 60 por 100, cabe entender que los activos señalados como necesarios tienen dicha consideración desde el ejercicio de su constitución. En todo caso, señalar que la valoración de los requisitos y condiciones para que resulte de aplicación la exención prevista en el artículo 5.8º. Dos de la Ley Foral del Impuesto sobre Patrimonio han de referirse al momento en el que se produzca el devengo del Impuesto.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito inicial de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. para su conocimiento con el alcance previsto en el artículo 94 de la Ley Foral General Tributaria.